Mandado de Injunção Coletivo

O Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso impetrou, em 17 de novembro de 2008, um mandado de injunção junto ao Supremo Tribunal Federal para concessão de aposentadoria especial para oficiais de justiça, o qual foi parcialmente acolhido pela ministra Carmen Lúcia em abril deste ano.
Aproveitemos a brecha obtida com a concessão judicial do benefício para pressionar os parlamentares e regulamentarem tal medida para todos os oficiais de justiça do país. Afinal, nada mais justo tendo em vista as condições sob as quais exercemos nossa atividade.
Por conta da recente decisão da ministra, o Departamento Jurídico da Assojubs vem estudando uma forma de extensão de mais esse benefício para seus associados.

Segue a íntegra do voto da ministra:

MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. ALEGADA AUSÊNCIA DENORMA REGULAMENTADORA DO ART. 40, § 4º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MANDADO DE INJUNÇÃO CONCEDIDO EM PARTE PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/91, NO QUE COUBER.

Relatório1. Mandado de injunção coletivo impetrado pelo Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário Federal do Estado de Mato Grosso, em 17.11.2008, contra o que seria falta de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição daRepública, cuja iniciativa seria do Presidente da República, aqui apontadocomo autoridade coatora.

2. O Impetrante, entidade sindical, impetra o presente mandado de injunção como “representante dos servidores do Poder Judiciário Federal do Estado de Mato Grosso regidos pela Lei n. 8.112/90 e 11.416/2006, dentre eles os oficiais de justiça avaliadores, substituídos processualmente neste mandado de injunção”, nos termos do art. 8º, inc. III, da Constituição da República (fls. 3-4).

Alega omissão da autoridade impetrada, pois, como explicita em sua petição inicial, os oficiais de justiça avaliadores “desempenham funções sujeitas a risco de vida, portanto, encontram-se protegidos pela exceção contida no § 4º, inciso II do art. 40 da [Constituição da República], autorizando a concessão da aposentadoria especial a esses mediante lei complementar, a qual até o presente momento não foi editada, ocorrendo a denominada omissão legislativa” (fl. 3).

Noticia que objetiva “o reconhecimento da mora legislativa doImpetrado, na regulação do direito à aposentadoria especial dos Oficiais deJustiça Avaliadores do Estado de Mato Grosso, ora substituídos, submetidos àatividade de risco prevista no art. 40, § 4º, inciso II, da ConstituiçãoFederal, removendo, por conseguinte, o obstáculo existente em razão daausência da norma regulamentadora, viabilizando o direito à aposentadoriaespecial com base no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, até que seja editada a LeiComplementar pertinente” (fl. 3).

Relata que o art. 4º, § 1º, da Lei n. 11.416/2006 “definiu o Analista Judiciário executante de mandados como Oficial de Justiça Avaliador, para fins de identificação funcional”, instituindo-lhe a Gratificação de Atividade Externa (GAE).

Informa que “ao encaminhar a Emenda Modificativa e Aditiva ao Projeto de Lei n. 5.845/2005 que deu origem à Lei n. 11.416/2006, o [Deputado Neucimar Fraga] consignou dados relevantes ao reconhecimento da atividade de execução de mandados como atividade de risco” (fl. 14).

Argumenta que a Gratificação de Atividade Externa “é devida àqueles que exercem atividades perigosas, sujeitas a risco de vida, conforme expressamente previsto no artigo 68 da Lei n. 8.112/90: ‘os servidores que trabalhem com habitualidade em lugares insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazemjus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo’” (fl. 19)

Relata que a Lei n. 10.826/2003, em seu artigo 10, § 1º, inciso I “prevê autilização de arma de foto para aqueles que exercem atividade profissional derisco” e, a Instrução Normativa n. 23, da Polícia Federal, de 1º.9.2005,“visando dar cumprimento ao Estatuto do Desarmamento, (...) especialmente ao contido [em seu art. 68] definiu quais são as atividades consideradas derisco” (fls. 19-20): “Art. 18. (...)

§ 2° São consideradas atividade profissional de risco, nos termos do inciso I do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.826 de 2003, além de outras, a critério da autoridade concedente, aquelas realizadas por:

I - servidor público que exerça cargo efetivo ou comissionado nas áreas de segurança, fiscalização, auditoria ou execução de ordens judiciais” (fl. 20).

Alega ser “inegável que os Oficiais de Justiça Avaliadores exercem atividades de risco, fazendo jus, portanto, à aposentadoria especial” (fl. 20).

Daí a presente ação, na qual pede seja julgado procedente para que se reconheça “a mora legislativa do Impetrado na regulamentação do direito à aposentadoria especial dos Oficiais de Justiça Avaliadores do Estado de Mato Grosso, ora substituídos, submetidos à atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal, removendo, por conseguinte, o obstáculo existente em razão da ausência da norma regulamentadora e, [que] seja viabilizado o direito à aposentadoria especial com proventos integrais com base no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, [pelo exercício] de atividades de risco por um período de 15 (quinze) anos, até que seja editada a Lei Complementar pertinente” (fl. 30).

3. Em 5.12.2008, o Presidente da República manifestou-se pelonão-cabimento do presente mandado de injunção porque “o Impetrante nãodemonstra que seus representados cumprem com os requisitos mínimos exigidos, quais sejam: a) tempo de serviço, e b) atual e permanente trabalho insalubre ou de risco” (fl. 110).

Para aquela autoridade, “a formulação do pedido, no presente mandado de injunção é incompatível com o instrumento processual escolhido, considerando que o exame da matéria exige dilação probatória, para a contagem do tempo de serviço prestado e a efetiva verificação, constatação, desse exercício em atividades permanentes que prejudicam a saúde, ou põe em risco a integridade física do agente” (fl. 110).

No mérito, argumenta que “o direito de aposentar é garantido a todos quepreencham os requisitos que dispõe a Constituição Federal e a legislaçãocorrelata de aposentadoria” (fl. 113).

Relata, ainda, que “estudos esta[riam] sendo concluídos para o projeto de lei complementar, a ser encaminhado ao Congresso Nacional, objetivando regulamentar o § 4º, do art. 40, da Constituição Federal” (fl. 113).

4. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se “pela procedência parcial do pedido, de modo que se reconheça o direito [dos filiados do Impetrante] de ter a sua situação analisada pela autoridade administrativa competente à luz da Lei n. 8.213/91, no que se refere especificamente ao pedido de concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, da Constituição” (fl. 122).

Analisados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

5. A partir do julgamento do Mandado de Injunção n. 361, Relator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade ativa de entidades de classe para impetrar mandado de injunção em benefício de seus substituídos, desde que constituídas há mais de um ano.

Consta da ementa daquela decisão:

“I- Mandado de injunção coletivo: admissibilidade, por aplicação analógica do art. 5º, LXX, da Constituição; legitimidade, no caso, de entidade sindical de pequenas e médias empresas, as quais, notoriamente dependentes do crédito bancário, tem interesse comum na eficácia do art. 192, § 3º, da Constituição, que fixou limites aos juros reais” (DJ 17.6.91).

No julgamento do Mandado de Injunção n. 20, Relator o Ministro Celso de Mello, o Procurador-Geral da República endossou esse entendimento:

“A legitimidade [da Confederação dos Servidores Públicos do Brasil] para a impetração decorre da própria finalidade do mandado de injunção, que é a de obter regulamentação de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, com alcance geral a todos os destinatários da norma constitucional.

Aplicável, portanto, ao mandado de injunção, por analogia, a regra do art. 5º, LXX, letra ‘b’ da Constituição Federal, que confere legitimidade à organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída, para impetrar mandado de segurança coletivo, em defesa dos interesses dos seus membros ou associados” (DJ 22.11.96).

6. O Estatuto do Impetrante demonstra que esse Sindicato foi constituído em 9.4.1992 (fl. 38), portanto, há mais de um ano, nos termos exigidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal: “1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano.” (Mandado de Injunção n. 712, Relator Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 31.10.2008).

A possibilidade de se exigir em juízo o que entende ser a regulamentação do direito e da liberdade constitucional dos substituídos tem como pressuposto, ainda, que eles sejam beneficiários desse mesmo direito, liberdade ou prerrogativa que o Sindicado reclama em juízo, em nome deles.

Legitimado é, pois, o Impetrante para a presente impetração.

7. Ainda em preliminar, analiso a alegada inadequação da via eleita pelo Impetrante, em razão do que argumentado pelo Impetrado.

Sustenta o Impetrado que “a formulação do pedido [para reconhecer ‘amora legislativa do Impetrado na regulamentação do direito à aposentadoria especial dos Oficiais de Justiça Avaliadores do Estado de Mato Grosso,submetidos à atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º, da Constituição’ (fl. 30) da República], no presente mandado de injunção é incompatível com o instrumento processual escolhido, considerando que o exame da matéria exige dilação probatória, para a contagem do tempo de serviço prestado e a efetiva verificação, constatação, desse exercício em atividades permanentes que prejudicam a saúde, ou põe em risco a integridade física do agente” (fl. 110).

Diferentemente do que sugerido pelo Impetrado, o pedido veiculado no presente Mandado de Injunção tem como fundamento a ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República.

8. A análise dos requisitos exigidos para a aposentação especial não se confunde com o fundamento da inexistência de norma regulamentadora de tal direito, razão pela qual, rejeito essa preliminar.

9. O mandado de injunção é ação constitucional de natureza mandamental,destinada a integrar a regra constitucional ressentida, em sua eficácia, pelaausência de norma que assegure a ela o vigor pleno.

A respeito da decisão integrativa do mandado de injunção, escrevi: “a ação de mandado de injunção realiza-se como eixo integrador da relação jurídica formulada pela regra constitucional estatuidora do direito, liberdade ou prerrogativa e o seu exercício. Como ordem formal de integração da regra constitucional, o mandado expedido pela ação torna plenamente eficaz o que a letra da lei fez dependente de plenificação de conteúdo por norma, cuja ausência comprometeu a existência mesma da regra e obstou, inicialmente, o exercício. A eficiência total do direito faz-se imposição por via da ordem exarada na ação de injunção e passa a valer a se exercer direito, a liberdade ou prerrogativa constitucional segundo o modelo cunhado judicialmente nesse remédio.

O mandado expedido na ação em causa torna definido, certo e concreto o comando normativo constitucional, inteirando-o em sua conceituação e possibilitando a plena produção dos seus efeitos típicos para o impetrante.

O que se busca, pois, no mandado de injunção é que o Poder Judiciário integre a regra jurídica constitutiva ou assecuratória do direito ou prerrogativa enfocada na hipótese concreta com os elementos de que carece para que possa ter inteira aplicação e com os meios que lhe faltam para que possa ser plenamente efetivada nos termos constitucionalmente previstos e que persistem como lacunas por balda de norma prevista e que não adveio” (O mandado de injunção na ordem constitucional brasileira. Análise & Conjuntura, v. 3, n. 3, p. 12-19, set./dez. 1988).

“O sentido especial e inédito desta ação de Mandado de Injunção é que a sua concessão importa em não mandar que alguém faça a regulamentação que viabiliza o Direito Constitucional demonstrado no processo, mas fazer-se esta viabilização na própria ação. A ação de mandado de injunção realiza a integração do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional ao fato sobre o qual deve ele se fazer valer, sem que se tenha que aguardar a superveniência de norma regulamentadora que realizaria, se tivesse sido positivada, oportuna e celeremente, o atributo da eficácia normativa constitucional.

O Mandado de Injunção é o instrumento que dá movimento à norma constitucional mantida em seu estado inercial por ausência de norma regulamentadora (infraconstitucional) que possibilitasse eficazmente asua aplicação.

A aplicação plena do direito faz-se, pois, neste caso, por ordem judicial exarada na ação de injunção e passa a valer e a se exercer o direito, a liberdade ou prerrogativa constitucional segundo o modelo definido nadecisão judicial a que se tenha chegado naquele processo.

A ordem de injunção, expedida na ação em causa, torna definido, certo e concreto o comando normativo constitucional, inteirando-o em sua conceituação e possibilitando a plena produção de seus efeitos típicos para oimpetrante.

O que se busca, pois, no Mandado de Injunção é que o Poder Judiciário integre a norma jurídica constitutiva ou declaratória de direito, liberdade ou prerrogativa, enfocada na hipótese concreta, com os elementos de que carece e com os meios que lhe faltem para que possa ser perfeitamente efetivada nos termos e com sentido constitucionalmente previsto e que persistiam, até o advento da decisão judicial, como inoperantes por baldos de norma prevista que não veio a tempo certo permitindo a sua eficiente aplicação. (Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 358-360).

Tem-se, aqui, portanto, a adequação da via eleita pelo Impetrante para buscar o que postula ser o direito à aposentação de seus substituídos, em face das peculiaridades do exercício do cargo público por eles ocupado.

10. Na espécie aqui apreciada, o Impetrante alega ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição brasileira, a impossibilitar seus substituídos, oficiais de justiça avaliadores, de exercer o direito à aposentadoria especial, em razão de exercerem atividade profissional de risco, situação a ser cuidada por lei complementar para a definição dos termos da pretendida aposentação.

Esse dispositivo constitucional estabelece: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) (...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (...)

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 47, de 2005)

A norma constitucional impõe, portanto, regulamentação específica (lei complementar), por meio da qual se defina a inteireza do conteúdo normativo a viabilizar o exercício daquele direito insculpido no sistema fundamental.

11. Em 25.10.2007, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal julgou os Mandados de Injunção ns. 670-ES, 708-DF e 712-PA, os dois primeiros de relatoria do Ministro Gilmar Mendes e o último, de relatoria do Ministro Eros Grau, nos quais se pretendia a garantia aos servidores públicos o exercício do direito de greve previsto no art. 37, inc. VII, da Constituição da República.

Naqueles julgamentos, ressaltou-se que este Supremo Tribunal Federal afastou-se da orientação primeira no sentido de limitar-se à declaração da mora legislativa e, sem afronta ao princípio da separação de poderes, por não lhe competir o exercício de atividade legislativa, passou a “aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário. Registrou-se, ademais, o quadro de omissão que se desenhou, não obstante as sucessivas decisões proferidas nos mandados de injunção. (...) Salientou-se que a disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, no que tange às denominadas atividades essenciais, é especificamente delineada nos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89 e que, no caso de aplicação dessa legislação à hipótese do direito de greve dos servidores públicos, afigurar-se-ia inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos, de um lado, com o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua, de outro. Assim, tendo em conta que ao legislador não seria dado escolher se concede ou não o direito de greve, podendo tão-somente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina, reconheceu-se a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional” (Informativo n. 485).

Publicados aqueles acórdãos em 31.10.2008, os Mandados de Injunção 670 e 708 ficaram assim ementados: “EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989.

1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DEINJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).

(...)

3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DEALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE OMISSÃO.

3.1. A permanência da situação de não-regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis contribui para a ampliação da regularidade das instituições de um Estado democrático de Direito (CF, art. 1o). Além de o tema envolver uma série de questões estratégicas e orçamentárias diretamente relacionadas aos serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o legítimo exercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira “lei da selva”.

(...)

3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo.

3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial.

(...)

4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL.

4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às ‘atividades essenciais’, é especificamente delineada nos arts. 9º a 11 da Lei no7.783/1989. Na hipótese de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9o, §1o), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse direito constitucional.

4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII).

(...)

5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF.

5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos - um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade.

6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989.

6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de tratarem de “serviços ou atividades essenciais” (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11).

6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei no 7.701/1988, no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF.

(...)

6.6. Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria.

6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis” (Relator Ministro Gilmar Mendes, Plenário).

De igual forma, mandados de injunção foram impetrados neste Supremo Tribunal Federal ao argumento da falta de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República, o que inviabilizaria o exercício dos direitos constitucionais dos servidores públicos que trabalham sob condições prejudiciais de obter a denominada aposentadoria especial.

Assim, por exemplo, os Mandados de Injunção n. 879, de minha relatoria; 781, 786, 791 e 792, Rel. Min. Eros Grau; 780, 785 e 793, Min. Ricardo Lewandowski; 788 e 796, Rel. Min. Carlos Britto. Todos tiveram liminares indeferidas ao fundamento da natureza satisfativa do pedido, estando omérito a depender de julgamento.

12. Em 30.8.2007, no julgamento do Mandado de Injunção n. 721, Relator o Ministro Marco Aurélio, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente o mandado de injunção impetrado por servidora pública ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem que pleiteava fosse integrada a lacuna legislativa para que se pudesse reconhecer o seu direito à aposentadoria especial decorrente de trabalho realizado há mais de 25 anos em ambiente insalubre, nos termos seguintes: “MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91” (DJ 30.11.2007).

Ressalto a fundamentação do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio: “Não se há de confundir a atuação no julgamento do mandado de injunção com atividade do Legislativo. Em síntese, ao agir, o Judiciário não lança, na ordem jurídica, preceito abstrato. Não, o que se tem, em termos de prestação jurisdicional, é a viabilização, no caso concreto, do exercício do direito, do exercício da liberdade constitucional, das prerrogativas ligadas à nacionalidade, soberania e cidadania. O pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em processo subjetivo, ficando, até mesmo, sujeito a uma condição resolutiva, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder Legislativo.

(...) Impetra-se este mandado de injunção não para lograr-se simples certidão da omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas conseqüências da inércia do legislador. (...)”.

Ao comentar o art. 40, § 4º, da Constituição da República, José Afonso da Silva explica os direitos sociais e previdenciários do servidor público e enfatizaque: “‘Servidor Público’ é uma categoria importante de trabalhador; importante porque a ele incumbem tarefas sempre de interesse público. (...) Em princípio, é vedada a adoção de requisitos e critérios [para a aposentadoria] diferentes dos [abrangidos pelo art. 40 e §§, da Constituição da República], ressalvados, nos termos definidos em lei complementar, os casos de servidores portadores de deficiência ou que exerçam atividades de risco e aqueles cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física ([Emenda Constitucional n. 47/2005]). Lembre-se que o § 1º do art. 40 na redação original era específico, permitindo a redução de tempo de serviço para fins de aposentadoria no caso de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. O texto da Emenda Constitucional n. 20/98 é mais aberto, mas é razoável pensar que a lei complementar vai incluir as atividades penosas, insalubres e perigosas, que são as mais suscetíveis de prejudicar a saúde e a integridade física. Por isso, manteremos, aqui, a consideração que expendemos de outra feita a respeito desses termos. “Penosas” são atividades que exigem desmedido esforço para seu exercício e submetem o exercente a pressões físicas e morais intensas, e por tudo isso gera nele profundo desgaste. (...) ‘Insalubres’ são atividades que submetem seu exercente a permanente risco de contrair moléstias profissionais. ‘Perigosas’, quando o servidor, por suas atribuições, fica sujeito, no seu exercício, a permanente situação de risco de vida – como certas atividades policiais. A lei complementar o dirá.” (Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 360-362 – grifos nossos).

Como categoria de trabalhador, o servidor público tem direitos sociais fundamentais assegurados constitucionalmente, entre eles, o trabalho seguro, garantido pela Constituição da República em seus arts. 7º, inc. XXII e 39, § 3º, do que resulta que não pode ser óbice à não-concessão ou ao não-reconhecimento da aposentadoria especial a inexistência de lei complementar, após vinte anos de vigência da norma constitucional que a assegura, sem que tenha ainda sobrevindo aquela legislação a tornar viável o exercício de tal direito.

14. O lapso temporal de carência normativa para regulamentar o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, sejam eles portadores de deficiência, que exercem atividades de risco ou cujas atividades desenvolvem-se sob condições que causam dano ou lesão à sua saúde ou à sua integridade física, é causa ensejadora da concessão do mandado de injunção, nos termos do que autoriza o art. 5º, inc. LXXI, da Constituição da República: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”;

Nos termos do que dispõe a Constituição da República, “§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
(...)

II - disponham sobre:

(...)

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;” (Emenda Constitucional n. 18, de 1998, grifos nossos).

15. Não prevalece dúvida quanto à mora legislativa na edição de lei complementar disciplinadora o art. 40, § 4º, da Constituição da República, pelo que voto no sentido de que seja determinada a comunicação desta grave omissão às autoridades competentes.

Mas, como anotado antes, o reconhecimento desta falta não é bastante para dar cobro à plena eficácia desta garantia constitucional.

16. No julgamento do Mandado de Injunção n. 715, o Relator, Ministro Celso de Mello, ressaltou a necessidade de se superar a estagnação do legislador para não frustrar a “eficácia de situações subjetivas de vantagem reconhecidas pelo texto constitucional (RTJ 131/963 – RTJ 186/20-21)”. Enfatizou aquele nobre Ministro que as omissões legislativas “não podem ser toleradas, eis que o desprestígio da Constituição - resultante da inércia de órgãos meramente constituídos - representa um dos mais tormentosos aspectos do processo de desvalorização funcional da Lei Fundamental da República, ao mesmo tempo em que estimula, gravemente, a erosão da consciência constitucional, evidenciando, desse modo, o inaceitável desprezo dos direitos básicos e das liberdades públicas pelos Poderes do Estado” (decisão monocrática, DJ 4.3.2005, grifos no original).

17. O Impetrante destaca, inclusive, que a Lei n. 10.826/2003, que “dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre oSistema Nacional de Armas”, prevê, em seu art. 10, que a autorização para oporte de arma de fogo permitida é da competência do Departamento da Polícia Federal e que aquele órgão expediu a Instrução Normativa n. 23/2005, que, em seu § 2º, considerou atividade profissional de risco aquela realizada por servidor público que exerça cargo de “execução de ordens judiciais”.

A circunstância especial de exercício de atividade de risco pelos Oficiais de Justiça Avaliadores parece diferenciar-se de situação em que o desempenho de funções públicas não está sujeito a esse fator. Daí a necessidade de se adotar critérios diferenciados na definição de sua aposentadoria, visando a plena eficácia do princípio da isonomia.

18. José Afonso da Silva bem explicou a necessidade de integração das ormasconstitucionais, para que estas tenham eficácia: “Toda constituição é feita para ser aplicada. Nasce com o destino de reger a vida de uma nação, construir uma nova ordem jurídica, informar e inspirar um determinado regime político-social. (...) Mas (...) muitas e muitas normas constitucionais têm eficácia limitada, ficando sua aplicação efetiva e positiva dependente da atividade dos órgãos governamentais, especialmente do Legislativo ordinário.

(...)

A Constituição de 1988 aí está. Também ela, como acontece com a generalidade das constituições contemporâneas, depende, para adquirir plenaeficácia jurídica, de integração normativa, através de leis que transmitam vida e energia a grande número de dispositivos, especialmente os de naturezaprogramática, que dão a tônica dos fins sociais do Estado e revelam aquelaárea de compromisso entre o liberalismo e o dirigismo, entre a democraciapolítica e a democracia social. A não-integração normativa dessas normasconstitui o descumprimento do compromisso e revela o logro em que caíram as forças políticas que as defenderam e as fizeram introduzir no sistemaconstitucional vigente, naquilo que foi incorporado pelo regime democráticoanterior e permanece.” (Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo:Malheiros, 1998, p. 225-226).

Para Meuccio Ruini, “Ho detto altre volte che uma Costituzione non può come Minerva uscire dal capo di Giove, completa, tutta d’un pezzo e tutta armata. Il testo costituzionale non può provvedere all’intero ordinamento giuridico dello Stato. Anche i giuristi puri, come Santi Romano, hanno adoperata l’immagine che la Costituzione è il tronco dell’albero ed ha bisogno di rami e di fronde. (...) Ma anche tale immagine non basta; la Costituzione per le leggi ordinarie, e queste per i regolamenti, non sono soltanto uma cornice, sono um tessuto normativo (...).

Purtroppo se è difficile fare uma Costituzione, è più difficile metterla in movimento e farla funzionare; ma questo è um imperativo inderogabile a meno che non si riffacia o si modifichi l’edificio costituzionale. Le difficoltà obiettive, che ho rilevate, rendono più grave ed imperioso il dovere che hanno Governo, Parlamento, Paese, di procedere ad uno sforzo coordinato e sistemático per attuare (...) la Costituzione.

Non è ammissible che uma Costituzione resti anche parzialmente disapplicata e si prolunghi um interrompimento ed uma fase di non certezza del diritto” (Il Parlamento e La sua riforma; La Costituzione nella sua applicazione. Milão: Dott A. Giuffrè Editore, 1952, p. 119-120).

Rui Barbosa já preconizava a importância da efetividade da Constituição da República: “Não há, numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras" (Comentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva, Tomo II, 1933, p. 489).

Considerar o contrário é trazer um sentimento de frustração à sociedade, ao cidadão que, ao não obter a efetividade a um seu direito, passa a descrer não apenas no órgão encarregado de elaborar a norma, mas também no Poder Judiciário e, em escala, na própria Constituição da República.

19. No caso em exame, fica caracterizado o dever de o Poder Judiciário afastar a inércia dos órgãos responsáveis pela elaboração da norma regulamentadora de direitos constitucionalmente assegurados, o que no presente caso, envolve a iniciativa legislativa do Presidente da República. Compete, assim, a este Supremo Tribunal atuar de forma a viabilizar a imediata aplicação do direito ao caso concreto, sob pena de ter-se, nesse ponto, uma Constituição ineficaz, como leciona José Horácio Meirelles Teixeira: “(...) qualquer Constituição moderna, para adquirir eficácia plena, tornando-se instrumento capaz de realizar os elevados fins a que se destina, depende, em larga escala, de regulamentação adequada, isto é, daquilo que hoje se denomina a ‘integração normativa’, através de leis complementares que transmitam vida e energia a grande número de dispositivos, especialmente os de natureza programática. (...)

Como se vê, uma [coisa] é a Constituição vigente, solenemente promulgada; outra é a Constituição eficaz, isto é, desde logo aplicável, exigível, com forçaobrigatória; outra, afinal, a Constituição aplicada, efetivamente cumprida,em nossa vida política, administrativa, econômica e social” (Curso de Direito Constitucional. Organizado por Maria Garcia. Rio de Janeiro: ForenseUniversitária, 1991, p. 364).

20. No julgamento dos Mandados de Injunção n. 721 e 758, Relator o Ministro Marco Aurélio, à unanimidade, o Plenário determinou fosse aplicada a regra do art. 57 da Lei n. 8.213, de 24.7.1991, que “dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social”: “Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995)

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995)

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a daaposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995)

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995)

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei n. 9.032, de 1995)

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.” (Incluído pela Lei n. 9.732, de 11.12.98)”.

21. Em 15.4.2009, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou os Mandados de Injunção ns. 795, 797, 809, 828, 841, 850, 857, 879, 905, 927, 938, 962 e 998, todos de minha relatoria, em que se discutia a ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, que torne viável a aposentadoria especial do servidor público que exerça atividade de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física (art. 40, § 4º, da Constituição da República).

Naquela mesma sessão de julgamento e ainda sobre a ausência de lei complementar a disciplinar a mencionada aposentadoria especial do servidor público, foram julgados os Mandados de Injunção ns. 788, 796, 808 e 825, Relator o Ministro Carlos Britto.

Os mandados de injunção foram conhecidos e concedidos, em parte, para comunicar a mora legislativa à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91.

Decidiu-se, ainda, em questão de ordem, que os Ministros deste Supremo Tribunal Federal poderiam decidir, monocrática e definitivamente, os casos idênticos.

22. Dessa forma, reconhecida a mora legislativa e a necessidade de se dar eficácia às normas constitucionais e efetividade ao alegado direito dos representados do Impetrante, concedo parcialmente a ordem pleiteada para, integrando-se a norma constitucional, e, garantindo-se a viabilidade do direito assegurado aos substituídos do Impetrante e efetividade do que lhes é assegurado pelo art. 40, § 4º, da Constituição brasileira, assegurar a aplicação do art. 57 da Lei n. 8.213/91, no que couber e a partir da comprovação dos dados dos substituídos do Impetrante perante a autoridade administrativacompetente.

Comunique-se.
Publique-se.
Brasília, 17 de abril de 2009.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Fonte: Site STF